컴퓨터 소프트웨어 특허의 法的 保護와 展望
컴퓨터 소프트웨어 특허의 法的 保護와 展望
소프트웨어의 특허화에 정열적으로 반대하는 논의를 주의 깊게 들어 보면, 다음의 2가지 유형으로 구분을 지을 수 있다.
첫 번째 유형은 소프트웨어 연관발명(software-based inventions)이 일반적으로 특허성이 없다고 인지돼왔던 기업들이 왕성하게 발명을 해왔던 시기인, 마이크로프로세서의 사업적 소개가 있었던 '80년 초까지 발명을 해왔던 소프트웨어 관련 기업들에 의해서다 끝으로 세번째 유형은 가장 많은 이가 지지하며 명백한 이유인 바, 방어하기가 상당히 쉽다는 데 있는 것이다.
여기서, 상기의 유형중 두 번째 유형의 논리적인 이유를 두 가지만 들어 본다. 첫째, 미국 특허법은 소프트웨어를 보호하지 않고, 기술적인 분야내에 있는 장치나 방법에 한해서 보호한다는 것이다. 기술적인 분야는 유용한 분야와 동등한 의미를 갖는의미로 간주되며, 컴퓨터프로그램은 헌법과 특허법 제101조내의 특허성 있는 대상의 영역 밖에 있다는 것이다. 기술적인 분야의 영역 밖이라고 함은 자연법칙,
과학적 이론, 비즈니스 방법, 인쇄물, 비응용 수학적 관계식 등의 추상적 아이디어를 말한다.
둘째, 장치나 방법의 형태에서 기술적인 과제에 대한 컴퓨터 관련 해법은 전형적으로 순수 하드웨어(예를 들면, 랜덤 로직)로 부터 순수 소프트웨어(예를 들면, 일반적인 목적으로 사용되는 디지털 컴퓨터에 작동되는 부하화된 컴퓨터 프로그 램)영역 까지 디자인 스펙트럼에 따라 전형적으로 존재한다. 즉 firmware(롬내에서 저장된 프로그램), 마이크로코드, 어레이 로직(예를 들면, PLA, PAL 등),랜덤 로직 등을 다양한 비율로 사용하여 하드웨어와 소프트웨어를 잘 결합시킨 중간 지점에 속하는 것이 소프트웨어 관련발명이라는 것이다.
| 구 분 | 컴퓨터프로그램 보 호 법 | 특 허 법 | 부정경쟁 방지법 (영업비밀보호) |
|---|---|---|---|
| 정 의 | 특정의 결과를 얻기위해 정보처리능력을 가진 장치내에 서 직, 간접으로 사용되는 일련의 지시, 명령으로 표현된 것을 보호함 | 자연법칙을 이용한 기술적 창작으로써 고도한 것 | 국내에 널리 알려진타인의 상표,상호 등을 부정하게 사용 하는 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지 |
| 보호의 대상 | 아이디어의 표현 (EXPRESSION) | 아이디어의 실현 방법(또는 장치) | 아이디어까지 포함 |
| 보호가 미치는범위 | 저작권법 침해행위-프로그램 제작과정에 작성된 플로차트
SOUCE, OBJECT 프로그램 등의 복제물-OBJECT프로그램의 유사물로의 개 변 -역조작(REVERSEENG.)에 의한 조작 -다른 유사한 상세플로차트로의 작성 -SCREEN DISPLAYS | 아이디어를 실시하는 행위 발명의 정의 (또는 개념)나 목적론적 해석의 방법에 따라 정 함('96. 5월호 정보산업지 참조요) 독점 배타권 | --유통되는 프로그램이 기록된 FD등은 비밀이 해제되
어
보
호요건이 상실됨 -프로그램 사양서,시스템요구 사양서 등 아이디어가 기 재 된 서류도 특허출원 되어 공개된 경우 비밀이 해제되어 보 호요건이 상실됨 |
| 보호의 한계 | 제 3자가 OBJECT 프로그램에서 역조작에 의해 시스템아이 디어를 얻거나 공개된 시스템아이디어에서 상세플로챠 트,SOURCE,OB-JECT 프로그램 등을 제작할 경우 침해인정이 어려움 | 소프트웨어특허보호수준은 나라마다 천차만별,이에대한 기 준의 적용 에도 편차가 존재함 | 정보의 기밀성(비공개) |
III. 美國의 改正 소프트웨어특허 가이드라인과 最近 動向
1850년 이래 미국 법원은 추상적인 아이디어나 물리적인 법칙 또는 성질로부터 특허를 부여해 주길 억제해 왔었다. 현대 전신기의 발명자인 새무얼 모스가 전자기를 이용하여 알기쉬운 문자로 표기하거나 인쇄하기 위한 특허를 획득하였다. 그러나 대법원은 " 그 청구범위를 살펴보면 모스에 의해 청구된 발명은 전자기학을 이용하여 여타 다른 방법을 개발하지 못하도록 하므로 무효로 한다"고 판시 했다. 유사하게 대법원은 컴퓨터내의 숫자의 디지털 표시를 변환시키는 방법(예를 들면, 2진수를 10진수의 형태로 변환)을 발명자 일인에게 특허를 부여하길 금한 것이다. 여기에는 해당장치의 원리가 너무나 총괄적이고 추상적이라서 이러한 청구된 발명의 대상에 대해서는 부지불식간 이용을 금하겠다는 취지가 깔려 있다.
한편, 컴퓨터내 이용가능한 매개체로 구현할 수 있는 기능적인 컴퓨터 프로그램의 결합과 직결되는 청구범위를 거절한 특허 항고 및 저촉부( Board of Patent Appeals and Interferences)의 결정에 대해서 항고한 사건이 In Re Beauregard 이 다. 이 프로그램은 컴퓨터 표시장치에 있어서 다각형의 내부장식을 만족시키려고 만든 것이다. 이 사건은 가장 상업적인 소프트웨어의 형태인 디스켓과 같은 매개체로 구현된 신규하고 비자명한 컴퓨터 프로그램이 단지 그 자체인지 발명의 대상이 될 수 있는 지에 대해서 논쟁이 일고 있었다. 특허 항고 및 저촉부는 인쇄물(Printed matter)선언을 통해 법적으로 만들어진 불발명의 대상과 직결되는 해당 청구범위에 대한 심사관의 거절을 재확인 한 것이다.
이 선언은 In Re Beauregard에서 개시되었고, 인간의 정신에 의해서만 이용가능하고 이해할 수 있는 인쇄된 문자의 발명의 신규성 논쟁에 따른 청구범위에 대하여 발명의 대상에서 제외한다고 밝힌 것이다. 특허청은 In Re Lowry의 최근 판결에 대한 근본을 마지막 순간에 이르러 뒤집었고 항고는 기각되었으며, 새로운 필요조건 을 가져오는 동기가 되었다.
In Re Lowry에서는 In Re Beauregard을 인용하여 다음과 같이 밝혔다. In Re Lowry에서 청구된 발명은 인간의 정신에 의한 것이 아니고, 컴퓨터 장치에 의해 처리되어진 정보를 요구한다는 것을 수용한 In Re Beauregard을 인용한 것이다. 기각에 동의하려는 특허청의 움직임을 지지하는 비망록에 따르면 다음과같다.
항고부의 결정이 파기 되고 법원의 절차가 상기 상고의 결정이 공식적으로 도입되어 배치되어지는 것이 특허청의 입장이었고, 상고인의 바램이었다. 이러한 요청의 근거는 항고와 직결되는 중요한 공중의 주의와 관심 때문이었고, 쉽게 인용되 어지는 권리에 대한 보호 즉 소프트웨어산업의 중요성 때문이었다. 미국 C.A.F.C의 주심 Archer는 항고를 기각하는 재판관의 동의서에 대해서 다음과 같이 밝혔다.재판관은 "플라피디스켓과 같은 유형의 매개체로 구현된 컴퓨터 프로그램은 35 USC 제101조에 의해 특허 가능하며, 35 USC 제102조와 103조에 의해 심사되어야 한다"
이러한 미국정책의 중대 변화는 진정한 소프트웨어 특허가 허여될 수 있도록 허용한 것이다. 현재 소프트웨어 개발자는 미국의 특허보호를 얻기 위해서 컴퓨터 하드웨어와 컴퓨터 소프트웨어의 결합을 요구한다. 그 결과 특허권자는 소프트웨어를 컴퓨터내에서 로드시킬 수 없으나 디스크로소 소프트웨어를 복사하는 특허 침해자를 방어하는데 따른 어려움이 컸다. 그러나 정책의 변화로 미국 소프트웨어 특허권자에게 특허된 소프트웨어가 컴퓨터로 판독가능한 매개체인 경우 침해로 부터 (소프트웨어 해적판에) 소송을 걸수 있도록 하고 있다. 미국에서의 최근 소프트웨어특허의 판결은 소프트웨어 관련 특허의 제한과 이익에 대해서 날카롭게 초점을 맞추고 있다.
이러한 초점은 카나다 소프트웨어 보호의 제한과 정도에 주의를 끌고 있다. 최근 미국의 Stac Electronics에 의한 기술은 더 많은 데이터를 저장하기 위한 컴퓨터 디스크 드라이버를 만드는데 있다. Stac Electronics은 L.A 연방 재판관에 의해 Stacker물품의 특허침해의 피해로써 1억 2천만불을 지급 받았으며, 연방 재판관은 Micro Soft가 Stac Electronics의 특허기술을 이용한 소프트웨어를 선적할 수 없도록 조치를 취했다. 소프트웨어 관련 기술의 특허성을 확인시키는 데 대한 어려움은 Compton의 미국 특허공보 제 5,241,671호에 의해 알 수 있다.
즉 1993년 8월 31일에 Compton은 멀티미디어 데이터 베이스내에서 검색되는 정보에 대한 매우 넓은 범주의 소프트웨어 관련 특허였다. 미국 특허청은 산업계의 비난에 반응하였고, 이를 특허심사에 반영하였다. 47개의 모든 청구항은 종래기술에 의해 예기되므로써 거절되었으며, 미국 특허청은 최종 통지처분을 하였다. Compton의 상황은 미국내 소프트웨어 관련 발명을 획득하는데 대한 제한을 지적한다.
지금까지 특허심사관은 복잡한 소프트웨어 기술의 특허성을 적당히 확신시키기 위해 기술적인 지식을 요구하지 않았다. 이것은 소프트웨어 기술의 특허를 허여할 수 없도록 심사관에게 확신을 주는 충분한 소프트웨어 관련 발명의 종래 기술에 대한 데이터 베이스가 부족함을 나타낸다. 이러한 부족한 점을 치유하기 위해서 미국 특허청은 신규 소프트웨어 심사관을 고용하고, 훈련시키는 조치를 취하고, 소프트웨어 특허위원회와 공동으로 소프트웨어 데이터 베이스를 구축하고 있다.
미국 클린턴대통령은 대통령선거 유세시 여러 차례 과학기술 대통령이 되겠다고 주장해왔고, 저작권 특히 소프트웨어의 보호에 대해서 여러 차례 강력한 보호를 주창해왔다. 이와 관련하여, 미국의 Oracle Europe 부사장은 "우리는 지금 공격적 으로 특허를 추구해오고 있다. 특허분야에서는 다소 꺼림칙해하는 참가자이다. 그러나 특허야말로 소프트웨어 보호의 가장 중요한 수단이 될것이다."고 말한 바 있 다.
소프트웨어 특허위원회(Soft Patent Institute)에서 발표한 미국의 지난 8년간('87-'95)의 통계에 의하면, 소프트웨어 특허(그룹 2400의 미국 특허분류 364, 395)의 출원은 3270건에서 11714건으로 약 350%의 급증을 나타내고, 이 기간 중의 특허 등록은 1174건에서 6142건을 차지한다. 물론 선두그룹을 차지하 고 있는 기업은 세계적 대기업으로, IBM,히다찌, 디지털 이퀴브먼트, 제록스, 도시 바,휴렛-팩커드, AT & T/ Bell연구소의 순이다. 미국은 지난 40년간 소프트웨어 특허의 허용에 있어서 특허성 있는 주제(Statutory Subject-matter)로 취급하지 않는 등의 사유로 부정적 입장을 표명 했었다. 그러나 미국 특허청과는 달리 최근 2-3년간 계속되는 CAFC의 미국 특허청과는 다른 번복이 계속되자연속으로 미국특허청은 인쇄물(printed matter)로 거절을 계속하지 않고, 1995년에 초판을 1996년에 최종판인 신가이드라인을 선보였다.
1981. 소프트웨어 특허의 기원; Diamond v. Dier(450 US 175; 1981) 대법원의 재가1994. In re Alappat, In re Lowry 를 통해 보듯 법률학 영역내로 유 도하는 기념비적 변화 도출1994.1.26 - 27. 미국 특허청내 소프트웨어 특허관련 발명의 청문회 개최 미국 특허공보 제5,241,671호와 미국 특허공보 제5,105,184호 의 재심사 (미국 특허청 심사관, 써치능력의 개선과 컴퓨터 관련발명의 처리능력 확장)1995.4. In re Beauregard에 의하여 미국 특허청 USPTO내 기술적 분야로 유도 되는 효과발생 1995.6. 제안된 컴퓨터 관련발명의 심사가이드라인 공개 일반적 으로, 제안된 심사가이드라인은 심사관이 직접적으로 다음을 결정해야 한다.
1995.10 컴퓨터 관련발명의 심사가이드라인의 법적 분석(공중 여론의 반영) 미국 특허청은 컴퓨터 관련발명의 심사를 위한 제안된 심사가이드라인을 보조하는 법적 분석서를 발행했다. 소프트웨어 발명의 특허성에 관한 다양한 질문을 풀기 위한 시도는 장기간 대기된 서류가 수학적 알고리즘을 나타내는 청구항인지의 결정에 더 이상 시간을 끌지 않도록 하는 비상구를 만든셈이다.
기존 Freeman-Walter-Abele 테스트에 의한 기법은 순전히 수학적 알고리즘을 풀기위한 공정(방법)과 관련한 청구범위를 분석하는데만 사용된다. 한편, 비즈니스 방법(methods of doing business)은 공정(또는 방법) 청구범위와 같이 취급하여, 가이드라인의 부록에 있는 흐름도에서 다루어 졌다. 심사관의 심사용이에 초점 을 맞추어 절차로 다룰 수 있게 하였다. 종래 청구범위로서만 거절해오던 패턴을 명세서 전체(청구범위 포함)를 통해서 결정하며, 심사관이 출원인에게 청구범위를 특허로 유도하는 가이드를 해주도록 한다.
한편, CAFC는 오랫동안 컴퓨터 관련발명과 알고리즘의 특허성에 대해서 고된 씨름을 해왔다. 최근, 법원에서 최초에 시도된 때 만큼이나 법정 보호의 대상과 비대상의 간단하며 시종일관된 정의를 굳게 하기 위해 더 가깝게 접근한 적이 없다. 특허법 제 101조에서 의미하는 방법으로 구성되고, 어떤 물리적 요소도 없는 한 알고리즘을 기꺼이 제101조의 조회도 없이 인정을 하고, 해석에 대한 친절을 베푼 사례도 몇몇 판사에 의해 나타났다.
1단계-출원인이 발명하는 바가 무엇인지, 특허를 통해 구하고자 하 는 바가 무엇인지를 결정한다
2.단계-개시된 발명이 기술적인 분야에서 실용적인 용도가 있는지여부 판단
3.단계-특허청구범위 분석
4.단계-선행기술조사
5.단계-특허청구된 발명이 특허성 있는 주제인지 여부 판단
6.단계-기능적 설명자료(데이타 구조자체 또는 컴퓨터 프로그램 자체) 또는 비기능적 설명자료(예, 음악, 문학작품, 단순한 데이타)
자체 또는 컴퓨터가 판독가능한 매개체에 기록된 비기능적 설명자료 또는 자연현상 (예,에너지 또는 자기)
7단계-.상기 6항에 해당하는 경우 ; 특허성이 없는 주제
8.단계-상기 6항에 해당하지 않는 경우 ; 컴퓨터에서 수행되는 일련의 단계(process) 들
9.단계-상기 8항에 해당하지 않는 경우 ; 공정을 수행하기 위한 상품
(기계 또는 제조물)
10.단계-상기 10항에 해당하는 경우 ; 특정기계 또는 제조물
11.단계-상기 10항에 해당하는 경우 ; 특허성 있는 주제의 상품
12.단계-상기 8항에 해당되고, 10항에 해당되지 아니하는 경우;공정을 평가할 때 판단
해야 할 사항 : 독립적인 물리적 동작을 수행하는지 여부
(사후- 컴퓨터 처리동
작) 또는 실용적 용도를 달성하기 위한 물리적 객체나 동작
을 나타내는 데이터
를 조작하는지 여부(사전-컴퓨터 처리동작)
13단계-.상기 12항에 해당되지 아니하는 경우 : 실용적 용도를 제한하지 않고 단순히 추상적인 아이디어를 조작하거나 순수한 수학문제를 해결한 것인지 여부
14단계-.상기 12항에 해당되고 13항에 해당되지 아니하는 경우 ; 특허성이 있는 주제
15단계-.상기 13항에 해당되는 경우 ; 특허성이 없는 주제
16.단계- 상기 7, 11, 14, 15항에 해당되는 경우 ; 미국 특허법 제102조 및 제103조의 조건을 만족하는지 여부를 결정하고 적절한 특허청 처분을 준비
1.단계-.특허청구범위를 포함한 명세서의 검토
2.단계-개시된 발명이 기술적인 분야에서 실용적인 용도가 있는지여부 판단
3.단계-특허청구범위 분석
4.단계-선행기술조사
5.단계-특허청구된 발명이 특허성 있는 주제인지 여부 판단
6.단계-기능적 설명자료(데이타 구조자체 또는 컴퓨터 프로그램 자체) 또는 비기능적 설명자료(예, 음악, 문학작품, 단순한 데이타)
자체 또는 컴퓨터가 판독가능한 매개체에 기록된 비기능적 설명자료 또는 자연현상 (예,에너지 또는 자기)
7단계-.상기 6항에 해당하는 경우 ; 특허성이 없는 주제
8.단계-상기 6항에 해당하지 않는 경우 ; 컴퓨터에서 수행되는 일련의 단계(process)
들
9.단계-상기 8항에 해당하지 않는 경우 ; 공정을 수행하기 위한 상품
(기계 또는 제조물)
10.단계-상기 10항에 해당하는 경우 ; 특정기계 또는 제조물
11.단계-상기 10항에 해당하는 경우 ; 특허성 있는 주제의 상품
12.단계-상기 8항에 해당되고, 10항에 해당되지 아니하는 경우;공정을 평가할 때 판단
해야 할 사항 : 독립적인 물리적 동작을 수행하는지 여부
(사후- 컴퓨터 처리동
작) 또는 실용적 용도를 달성하기 위한 물리적 객체나 동작
을 나타내는 데이터
를 조작하는지 여부(사전-컴퓨터 처리동작)
13단계-.상기 12항에 해당되지 아니하는 경우 : 실용적 용도를 제한하지 않고 단순히 추상적인 아이디어를 조작하거나 순수한 수학문제를 해결한 것인지 여부
14단계-.상기 12항에 해당되고 13항에 해당되지 아니하는 경우 ; 특허성이 있는 주제
15단계-.상기 13항에 해당되는 경우 ; 특허성이 없는 주제
16.단계- 상기 7, 11, 14, 15항에 해당되는 경우 ; 미국 특허법 제102조 및 제103조의 조건을 만족하는지 여부를 결정하고 적절한 특허청 처분을 준비
국가간의 교역에서 컴퓨터 소프트웨어의 법적 보호에 대한 국제적인 발전은 산업상의 목적 달성을 위한 하나의 대상이 된다. 지난 수년간 미국과 유럽의 양측은 해외에서 불충분한 보호로 인해서 막대한 손실을 입어 왔다. 저작권의 관련산업 은 미국에서 국가 수입중 2번째의 비중을 차지하며, 이것은 건강과 의료분야의 다음을 차지하는 위치이며, 3번째는 농산물 분야가 자리매김을 한다.
여기서 저작권 산업이라함은 다음의 산업분야를 지칭하는데
한편, 경제의 경쟁력 측면에서 본 저작권의 중요성은 유럽공동사회(EC)에 의해 공포되었다. 컴퓨터 프로그램의 법적 보호를 전담하는 EC실무반은 EC회원 국가들내에서 저작권에 대한 국가적 보호제도의 개정과 수정을 하여 1993년부터 시행되고 있다. 이와 아울러 독일특허법의 법제도하에서 저작권법과 부정경쟁방지법은 컴퓨터 프로그랩의 보호를 위한 가능성을 엿볼수 있다. 상표명의 형태로 프로그램 제목을 사용한 결과로 상표법과도 관련된다고 말할 수 있다.또한 컴퓨터 프로그램을 추구하고 이용하기 위한 권리와 관련하여 소프트웨어 개발과 라이센싱 계약을 하는 것과 밀접한 연결고리를 갖는 것은 계약법이다. 덧붙여 형법의 관점에서 산업상 범죄와 싸우기 위해서 침해자에 대한 새로운 조항이 추가된 1985년의 독일형법을 들수 있다.
그러나 형법조항은 특허법, 저작권법, 부정경쟁방지법과도 관련이 깊다. 산업적 측면에서의 형법은 그들의 명예가 손실될까 두려워하여 검찰에 침해자를 고소하는 것을 삼가고 있는 것이 수많은 비즈니스세계의 현실이기 때문에 드넓은 보호의 틀을 가진 법률로 생각될 수 없다. 사실상 E.D.P.S(Electronic.Data.Processing.Sector)에서 파악되는 형벌의 수치가 적은 이유는 형사소송과 사전조사하는 동안 공개해야 하는 필요성이 있기 때문에 사업상 입은 손실이 막대하다고 하더라도 대체로 소송을 통해 얻게되는 이익보다 더 큰 명예손실을 초래하기에 회피하기 때문이다.
특허권은 기술성을 함유하고 있는 기술적 성질(또는 특성, 성격 ; technical nature)의 달성 여부에 따라 권리를 부여한다. 특허법과 실용신안법은 컴퓨터 하드웨어의 보호를 위해서 중요한 역할을 수행하며, 이에 반해 소프트웨어의 보호의 틀은 미약하고 덜하다.독일특허법 제1(2)(3)항은 EPC(유럽특허조약)의 제52조와 문언적으로 일치한다. 즉 다음의 특허보호 대상으로 부터 제외된 사항의 취급을 받는 것이다. " 과학적 이론, 수학적 방법, 정신적인 활동, 상업(비즈니스)적인 활동, 게임 행위, 데이터 처리장치에서의 프로그램" 등이다. 그러나 기술적 발명은 특허법상의 범주에서 유형적 표면상 뿐아니라 내용과 관련한 특허보호의 영역까지 포함이 된다. 데이터 프로그램의 알고리즘은 데이터 처리 개발자에 의해 독점될 수 없었고 특허보호의 범주에서 제외되었었다. 이 원칙은 발명의 아이디어를 보호하는 것이 특허법이며창조물(아이디어)의 표현은 저작권의 범주에서 보호를 받게 된다는 사상에서 출발한 것이다. 그러나 비록 데이터 처리장치의 프로그램이 기초적으로 특허법상 조항에 의해 특허보호의 대상에서 제외되었을지라도 소프트웨어의 개발은 개별적인 경우 에는 특허를 보호받을 수도 있다. 데이터 처리장치가 발명과 관련한 특허로 보호를 받을 수 있다는 것은 만일 하드웨어 장치의 기능이나 작동이 컴퓨터 프로그램에 의해 보조된다면 그 컴퓨터 프로그램은 특허로서 보호가 가능하다는 것을 의미한다. 컴퓨터 프로그램을 실행하기 위한 순서는 순서적인 단계의 연결관계에 의해 특징되어지고, 만일 이때 기술적 특성이 있다면 특허성이 있다고 간주된다.
기술분야에서 엄밀한 컴퓨터 프로그램의 영역은 전자 산업 뿐만아니라 자동제어 산업에서도 발견되어 진다. 뮌헨에 있는 EPO(유럽 특허청)와 독일 특허청의 컴퓨터 프로그램 관련발명의 특허를 다루고 있는 심사부의 관점에 따르면 하드웨어와 소프트웨어 인터페이스의 기능적 환경면에서도 기술적 특성이 발견되면 컴퓨터 프로그램의 특허성은 인정된다. 한편, 컴퓨터 프로그램이 주지의 데이터 처리장치의 사용의 의도에 두고 만들어졌다면 특허성이 없다. 이것은 특별한 컴퓨터 프로그램에 따른 데이터 처리 장치의 작동에 대한 이론이 만일 지금까지 자명하지 않거나 사용한 적이 없는 혁신적인 구조를 갖거나 새로운 수단을 이용하는 방법이 있다면 특허성이 있는 것이다.따라서 특허법은 컴퓨터 프로그램의 기초적인 법적 보호를 일반적 으로 적정하게 제공하는 해법을 제공하고 있다고 말할 수 있다.
저작권에 의한 컴퓨터 프로그램의 보호는 EC뿐만아니라 세계적으로 가장 적당한 법적 보호하고 간주하고 있다. 그 이유는 무엇인가?
컴퓨터 소프트웨어는 카나다 특허법하에서 완전한 보호를 받을 수 없는 기술의 영역이다. 컴퓨터프로그램과 직결된 특허의 청구범위는 발명의 대상이 아니다. 소프트웨어는 신규한 장치나 방법의 일부로써 청구되고 결합되어 특허성이 있게 된다. 컴퓨터 소프트웨어는 저작권법하에서 보호받는다. 그러나 컴퓨터 프로그램의 특허보호에 대해서저작권은 선택적인 제한을 받는다. 저작권법은 소프트웨어 개발자의 표현의 형식만을 보호하는 것이지 표현된 알고리즘이나 아이디어를 보호하는 것이 아니다. 반면에 특허법은 기능적인 장치나 유용한 방법에 의해 구현된 발명의 아이디어까지 보호한다.
덧붙여, 동일한 발명을 독립적으로 고안한 경우에도 타인으로부터 방어할 수 있는 것이 특허이며, 단지 복사하는 자에 대한 보호를 받는 것이 저작권이다. 소프트웨어 특허의 보호가 없으면, 소프트웨어 개발자는 실질적인 표현의 보호를 제한 당하고, 발명이 될 수 있는 표현을 실현한 기능적인 아이디어도 보호받을 수 없게 된 다. 카나다 특허법은혁신적인 소프트웨어나 컴퓨터 알고리즘의 간접적인 보호만을 제공한다. 특허법에서의 발명의 정의는 다음과 같다.
프로그램을 허용하기 위한 자명한 방식내의 수정이나 주지의 컴퓨터 프로그램은 특허성이 없다. 그러나 신규하고 자명한 구축의 구조적인 특징이 있는 컴퓨터는 비자명한 구조적인 구성요소가 허용될 수 있듯이 특허가능하다. " 그러나 소프트웨어에 관한 특허항고부의 최초 판결은(Re Application Number 961,392 ) 컴퓨터와 소프트웨어 결합발명의 특허범위로 매우 넓게 나타났다. 이 특허명세서는 통신 교통밀도의 데이터처리를 개선하기 위한 주지의 데이터 처리기의 레지스타를 제어하기 위한 프로그램에 관한 것이었다. 이 사건에서 항고는 컴퓨터 프로그램은 그 자체로써 특허가능하지 않다는 특허청의 가이드라인에 동의하였다. 대신에 항고부는 "한 방식으로 프로그램되어진 컴퓨터가 다른 방식으로 프로그램되어진 동일한 컴퓨터와 다른 장치인지의 여부 "에 대해서 초점을 맞추었다. 특허항고부는 이러한 상기의 컴퓨터는 신규하고 비자명한 방법으로 동작되어 제어되거나 프로그램화 되는한 특허가능하다.
1978년에 특허청은 소프트웨어 관련 특허의 범주를 좁히고 명확히 하였다. 컴퓨터 장치를 이용하여 더욱 편리한 상태로 처리되어진 전기신호를 해석하여 수중신호를 분석하는 것을 가스와 오일의 지중탐사에 관한 방법과 직결되어 청구된 발명을 In Re Application No. 096,284에서 특허항고부는 거절하였다. 미국,영국의 판결을 고려한 후, 특허 항고부는 특허보호로부터 제외되는 프로그램에 대한 두가지 근거를 밝혔다. 첫째는 어떠한 유능한 프로그래머에 의해 산출될수 있는 정신적인 정보에 대한 것. 둘째로 항고부는 유한한 수내의 단계로 문제를 풀기 위한 과정이나 규칙 즉 추상적인 이론을 알고리즘으로 동일시 하여 두 가지를 특허가능하지 않은 것으로 간주하였다. 그 결과로써 항고부는 컴퓨터 프로그램의 특허요건을 제어하기 위해 매우 제한적인 안내의 원칙을 제시하였다.
이러한 매우 엄격한 가이드라인은 In Re Application 제 961,392호에서 보다 넓은 접근으로 나타났다. 특정한 신규 장치의 연결없는 컴퓨터 소프트웨어는 특허가능하지 않은 대상으로 된다고 카나다 특허청은 입장을 표명했다. 096,294의 사건은 Schlumberger Canada 대 특허청간의 항고에 대한 F.C.A(Federal Court of Appeal ) 의 결정이었다. 이것은 카나다 법원에서의 컴퓨터 소프트웨어에 관한 특허성요건을 고려한 사건이었다. 이 항고에서 항고인은 특허법 제2조에 따라서 발명의 정의에서 컴퓨터를 포함하는 발명을 제외할 수 없다는 것을 밝혔다. 또한 지중의 계측결과를 유용한 정보로 변환시키기 위해 컴퓨터에 의해 수행된 수학적 계산 과정을 단지 컴퓨터 프로그램 그 자체가 아니라 그 발명의 특정화를 이루어야 한다.
그러나 Schlumberger사건을 다룬 법원에서는" 발명은 방정식과 계산의 공개이며,이 방정식은 계산에 의해 만들어 지곤 한다."고 하였다. 이 법원은 수학적 공식을 단지 과학적인 원칙이나 추상적인 이론으로 수용했고, 특허법 제28조 제3항에 따라서 특허가능하지 않다는 것이다. 만일 계산이 인간에 의해 만들어진다면 그러한 특허 명세서는 명확히 제28조 제3항의 적당한 발명의 대상이 되기는 부족하다는 것이다.이러한 계산을 처리하는 컴퓨터는 특허의 개시에도 아무런 효력이 없음을 뜻한다. 그러나 Schlumberger판결은 모든 소프트웨어 관련 발명을 제외하는 것으로 해석할 수 없다. 이 사건은 단지 컴퓨터의 이용이 발명 대상의 특질에 영향을 줄 수 없다는 것이다.
Schlumberger의 판결에 뒤이어 이 사건은 소프트웨어 관련 발명의 특허성과 관련한 수많은 항고를 초래하는 역할을 하였다. In Re Application for Patent of Dialog Systems Inc. 항고부는 결과가 유용하고 단지 정보에 지나지 아니하는 기초적인 근거하에 음성신호의 정합과 가공과 관련된 음성인식의 소프트웨어 발명을 청구한 발명은 가능하다. 이와 같은 분석에서 항고부는 청구범위 제 2항을 수용하였고, 제 1항은 거절되었는데 이는 특정한 결과를 야기(연설 신호)하고 처리되는 것과 관련되는 것 없이 수학적 알고리즘을 풀기 위한 방법을 위한 것에 지나지 않는다는 것이다."spoken word" 와 "speech"와 같은 용어로 청구범위 제2항에서 명명되었다.
"청구범위 제2항은 단지 알고리즘과 직결되지는 않고, 발명의 개시에 따라서 행하여 지는 그러한 것(the what)과 관련된 것을 고려해야 한다. 항고부는 청구범위 제2항에서는 단지 디스플레이나 계산 그 이상으로 볼 수 있지 아니하다." 소프트웨어관련 특허의 청구범위는 비추상적인 발명의 대상을 실현시키는 레퍼런스와 관련되는 언어를 허용할 것이라는 것을 이 사건을 통해서 알 수 있다.
특허 공보제 178,570호에 따르면 항고부는 발명이 단지 현 재무 정보를 투자 포트폴리오로 표시하고 변환하기 위한 것에 지나지 않는다는 근거하에서 파기하였다. 항고부는 유형의 결과를 산출하기 위한 발명과 관련한 프로그램과 컴퓨터의 결합이 없는 발명은 특허명세서로써 적당하지 아니하다. 특허 항고부의 몇가지 다른 판결은 지진 탐사의 분야에서 소프트웨어 관련 발명의 범위를 예증한다. 한가지 그 예로써 항고부는 전기적인 전송선에 의해 야기되는 방해신호의 감축으로 지진 탐사를 개선하는 방법은 특허가능한 것으로 수용하였다. 또 한가지 더 예를 들면, 유형의 결과를 산출하기 위한 (감축되는 방해 신호 등) 특허성 있는 발명(예를 들면, 클록 발생기 또는 발진기 등) 을 포함하는 청구범위는 항고부에서 찬성으로 표시된다.
그러나 In Re Application (모빌 정유사의 특허) 에서 항고부는 유형의 결과를 요구함에 있어 덜 엄격하다. 이 사건을 통하여 항고부는 더 유용하고 향상된 진동 기록을 산출하기 위하여 지진계의 다중반사의 여파로 인한 컴퓨팅 방법에 대해서 특허가능성 있다고 판시한 것이다. 항고부는 발명의 필수요지가 단지 계산이나 알고리 즘에 있는 것이 아니라 특허가능한 대상(진동의 기록)에 변환방법에 있다고 판단한 것이다.
In Re Application(Seiscom Delta Inc.의 특허)에서 항고부는 덜 제한적인 접근을 취하였다. 이 발명은 2차원 표면상에 지진 데이터를 표시하기 위한 신규한 방법으로 평가한 것이다. 항고부는 발명이 컴퓨터에 의해 수행되는 단계로 계산하기 위한 제한에 있는 것이 아니라, 의미있는 특징의 표시를 산출하기 위한 좌표 표시의 단계를 포함한다는데 있다는 것이다. 진동의 데이터를 인간에 의해 판독가능한 형태( 예를 들면, 차트, 그래프, 그림표나 숫자표 등)로 전환하는 발명은 부정되었다는 점에서 Seiscom Delta Inc.와 Schlumberger 간의 화해는 매우 어려웠다. 항고부는 숫자적인 데이터의 표시(예를 들면, 정보의 2차원 그래픽 표시)에 지나지 아니한 처리된 데이터에 대한 발명은 특허가능한 대상으로 한다고 Seiscom Delta 는 밝혔다.
1993년 6월 15일, 카나다 특허청은 1978년에 공개된 가이드라인 대신에 컴퓨터 관련 발명의 특허요건에 대한 가이드라인을 발표하였다.
마지막으로 카나다 특허청은 1995년 2월에 개정된 가이드라인에 대해서 발표하였다.
한편 이러한 가이드라인은 카나다 특허청과 Schlumberger간의 실제 판결을 기초로 성문화 된 것이며, 소프트웨어 그 자체에 대한 특허 보호를 제공하는 것은 아직 아니다.
최근 Lowry의 판결과 Beauregard에서의 미국 특허청의 용인은 플라피 디스크과 같은 유형의 매개체내 구현된 컴퓨터 프로그램을 나타낸다. 따라서 미국 소프트웨어 특허의 청구범위는 Lowry와 Beauregard 특허에서 이용된 언어의 추적으로 작성되어져야 한다. 반면에 카나다는 소프트웨어 그 자체에 대한 특허의 보호를 부정하길 계속하고 있다.소프트웨어 기술은 전통적으로 특허 가능한 대상과 관련되어져야할 뿐아니라 컴퓨터 소프트웨어 그 자체로 독점적으로 놓여서는 특허 가능하지않다. Lowry의 미국내 판결과 Beauregard 판결은 카나다 특허정책이나 법률 이론에 어떠한 즉각적인 충격을 줄 것인지는 흥미롭다.
일반적으로 컴퓨터 산업에서 특허의 수는 소송의 빈번수에 따라서 증가하고, 개인이든 법인이든 소프트웨어 기술을 포함한 특허의 라이센싱에 궁극적으로 관심을 쏟는다. 소프트웨어 특허 소유권자는 일반적으로 3가지 목적을 달성하기 위하여 권리화 한다. 즉, 크로스라이센스, 수입의 극대화, 자사 기술의 표준화에 있다.
여러 해 동안 법인은 소프트웨어 특허를 축적해 왔고, 자주 주요한 크로스라이센싱이나 소송에 의해 이전에는 무시되어오던 자산이 갑자기 재생되는 것을 보기도 한다. 비록 소프트웨어 산업내에서 기술적인 면은 아니더라도 TI(Texas Instruments)는 특허 포트폴리오의 공격적인 라이센싱 측면에서 빛나는 본보기 중의 하나로 취급된다. TI사는 매년 2억 5천만 달러 이상을 지난 수년간 라이센싱의 수입으로 거둬들 였다. IBM도 유사하게 꾸준히 소송을 다루어 왔으나, TI 보다는 소송을 덜 다루는 편이지만, 1994년도 IBM의 라이센싱 수입은 1993년의 3억 4500만 달러보다 약 2배에 달하는 6억 4000만 달러에 달하였다. 한편 AT & T사는 소프트웨어 관련 특허로 인해 1994년 라이센싱의 대가로 1억 달러를 받아 냈다.
한편,지난 1995년 가을에 워싱턴 주립대학의 워크샵(Comparative Patentability Workshop)에서 미국의 Chisum교수가 발표한 바에 의하면, 한국, 일본, 유럽의 특허청과 CAFC(미국 연방순회재판소)에 의한 결정중 하나와 맥을 같이 하는 케이스가 있다고 하였다. 즉 In re Allapat(Fed. Cir. 1994)에서 다루어진 수학적 공식(계산)의 수행으로 입력신호를 오실로스코우프에 넣고, 이를 畵素(픽셀)정보로 전환시키는 장치인 anti-aliasing(반 가명)장치는 특허가능하다는 점이다.
한국, 일본, 유럽의 특허청과 미국의 연방순회재판소에 따르면, 주어진 청구범위가 수학적 개념 그 자체라기 보다는 기술적 결과 또는 유용성의 표시를 확인시키기 위한 것이며 수학적 개념의 응용이나 발명을 표하는지를 찾는데 초점을 맞추어야 한다는데 서로 입장을 같이 한다.
미국에서는 상기 분석이 주요한 특징은 한국, 일본, 호주,유럽의 특허청보다 장치인지 방법인지 그 카테고리의 여부를 중요하게 여긴다는 점이다. 한편,미국을 제외한 상기국가의 특허청은 발명의 개념(정의)의 중대성에 초점을 맞추어 소프트웨어 발명의 특허가능성에 접근하며, 클레임의 카테고리가 어떠한 형식으로 작성되었는가는 거의 무관한 것이다.
이상, 컴퓨터 소프트웨어의 특허화에 대한 반대 여론의 취지, 4개국의 법적 보호에 대하여 알아 보았다. 그러나, 여기서 아직도 대다수의 나라가 컴퓨터 소프트웨어 발명에 대한 용어조차 제각기 쓰고 있듯이, 각국의 최신 심사 가이드라인과 판결을 주목하며, 세계 각국의 보호 동향에 주시할 필요가 있다. 특허권은 무체 재산권 의 일종으로 알아서 찾거나 지키지 못한 권리는 남에게 빼앗기거나 공용화되고, 막대한 개발비용을 무용하게 바다에 퍼붓는 것과 같기 때문이다.(참고문헌)