南北産財權 交流案
1. 경제 교류에 따른 문제별 특성
상품 교역에 관련해서는 관세 문제, 산재권 문제가 함께 야기되나 합작투자, 기술이전, 임가공생산 등의 문제에는 주로 산재권 문제가 관련된다.
산업재산권에는 특허, 실용신안, 의장, 상표 네가지가 있다. 특 허 : 大 발명 실용신안 : 小 발명 의 장 : 물품의 외관 (기술내용과 무관) 상 표 : 표장 (회사명, 심벌마크, 제품명 등) 특허, 실용신안 및 의장은 새롭고 발전된 창작이어야 한다. (신규성, 진보성) 그러나 상표는 오랫동안 사용한 것일수록 가치가 높다. (주지 저명성)
4. 산재권 교류협력을 위한 과제
남·북한 산재권제도를 비교해보면 다음과 같다.
I. 특허제도
| 구 분 | 남 한 | 북 한 |
| 1. 근거법률 | 특허법('96 개정) | 발명과 창의고안에 관한 법률 ('86 개정) |
| 2. 심사기관 | 특허청 | 발명총국 |
| 3. 보호대상 | 발명(자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한것) | 발명(큰 기술적,경제적 효과를 갖는 과학기술상의 성과) |
| 4. 보호형태 | 특허권(독점배타적인 실시권) | 특허권(독점배타적 실시권); 외국인에 허용하나 불특허사유가 많음 <발명자증(실시권 국가 귀속); 주로 내국인에 허용. 불특허사유 없음 |
| 5. 보호기간 | 출원일로부터 20년 | 출원일로부터 15년 |
| 6. 불특허사유 | ① 원자핵변환방법에 의하여 제조될수 있는 물질의 발명 ② 공서양속을 문란케 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명 | ① 화학적으로 획득된 물질(소위 물질특허) ② 약품 및 음식물 ③ 핵반응으로 생성되는 물질 및 원자력 기술 ④ 동·식물 변종 및 생명공학적 방법을 통한 동·식물신품종 |
| 7. 특허요건 | ① 신규성 ② 진보성 ③ 산업상 이용가능성 ④ 선출원주의 | ① 신규성 ② 진보성 ③ 산업상 이용가능성 ④ 기술적,경제적 큰 효과 ⑤ 선출원주의 |
| 8. 침해자 제재 | ① 형사상 제재 5년이하 징역 또는 2000만원이하 벌금 ② 민사상제재 침해금지청구 손해배상청구 | ① 형사상 제재 없음 ② 민사상 제재; 경제적 제재(구체적내용은 명시되지 않음) |
| 9. 권리의 제한 | ① 국가수용가능 국방상 필요시 수용시 보상금 지급 ② 강제실시권 인정 ·정당한 이유없이 3년이상 불실시 또는 불충분한 실시 ·공익상 필요시 ·이용발명 경우 | ① 국가수용가능 국가에 매우 중요한 것인 경우 |
II. 실용신안 제도
| 구 분 | 남 한 | 북 한 |
| 1. 근거법률 | 실용신안법 ('96 개정) | 발명과 창의고안에 관한 법률('86 개정) |
| 2. 심사기관 | 특허청 | 고안자의 소속기관 또는 기업소 |
| 3. 보호대상 | 고안 (자연법칙을 이용한 기술적 사상의창작) | 창의고안(보다 나은 기술적, 경제적 효과를 갖는 기술상의 성과) |
| 4. 보호형태 | 실용신안권(독점배타적 실시권) | 창의고안증 (보상금 지급, 최초 6개월간 실시하여 얻은 비용절감액의 5∼6% 한도내), 사내제안제도와 흡사 |
| 5. 보호기간 | 출원일로부터 15년 | 실질적으로 없음 |
| 6. 부등록사유 | ① 국기나 훈장과 동일하거나 유사한 고안 | ② 공서양속을 문란케 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 고안없음 |
| 7. 등록요건 | ① 신규성 ② 용이창작여부 ③ 산업상이용가능성 ④ 선출원주의 | ① 타기관에 널리 소개할 가치가 있을것 ② 최초 6개월간 실시로 1000만원이상 비용절감 가능할것 |
| 8. 침해자 제재 | ① 형사상 제재 5년이하 징역 또는 2000만원이하 벌금 ② 민사상 제재 침해금지 청구, 손해배상 청구 | ① 형사상 제재 없음 ② 민사상 제재; 경제적 제재(구체적 내용 불명시) |
| 9. 권리의 제한 | 특허와 동일 | 발명과 동일 |
III. 의장제도
| 구 분 | 남 한 | 북 한 |
| 1. 근거법률 | 의장법('96 개정) | 상표 및 공업도안에 관한 규정('83 개정) |
| 2. 심사기관 | 특허청 | 발명총국 |
| 3. 보호대상 | 물품의 외관 | 제품의 외형 |
| 4. 보호형태 | 의장권(독점배타적인 실시권) | 공업도안 창작증 공업도안 등록증; 유일사용권한 |
| 5. 보호기간 | 출원일로부터 10년 | 출원일로부터 5년 |
| 6. 침해자 제재 | ① 형사상 제재 5년이하 징역 또는 2000만원이하 벌금 ② 민사상 제재 침해금지 청구, 손해배상 청구 | 재정적, 법적 제재 |
IV. 상표제도
| 구 분 | 남 한 | 북 한 |
| 1. 근거법률 | 상표법('96 개정) | 상표 및 공업 도안에 관한 규정('83 개정) |
| 2. 심사기관 | 특허청 | 발명총국 |
| 3. 등록대상 | 기호, 문자, 도형 또는 이들의 결합 또는 이들과 색채의 결합 | 글자, 그림, 조각 혹은 이들의 결합 또는 이들과 색깔의 결합 및 본래 명칭 |
| 4. 보호형태 | 상표권(독점배타적인 사용권) | 상표권(독점사용권) |
| 5. 보호기간 | 등록일로부터 10년(10년씩 갱신) | 출원일로부터 10년(10년씩 갱신) |
| 6.상품구분 | 한국분류 상품 53개류,서비스 12개류, | 국제분류 상품 34개류,서비스 8개류 |
| 7. 출원형식 | 류별 1출원 | 다류 1출원 |
| 8. 절대적 부등록사유 | ① 보통명칭 ② 관용표장 ③ 성질표시 ④ 지리적명칭 ⑤ 흔한성명 ⑥ 간단한 표장 | 명시적 규정 없음 |
| 9. 침해자 제재 | ① 형사상 제재 5년이하 징역 또는 2000만원이하 벌금 | ② 민사상 제재침해금지 청구, 손해배상 청구,재정적, 법적 제재 |
쌍방의 산재권 법제를 통일시키는 일련의 작업들이 통일전에 이루어질 수 있을지 통일후에 이루어질지는 통일의 시기와 방식의 문제와 관련될 것이므로 단순예측이 무의미하다고 하겠다. 그러나 법제의 통일화를 중ㆍ장기적 과제로 언급하였으므로 통일후의 과제에서는 남ㆍ북한에서 각각 등록된 산업재산권 또는당시 출원계속중인 산업재산권의 효력을 어떻게 조정하고 정리해야 할 것인가 하는 문제를 다루고자 한다. 독일은 통일전부터 동ㆍ서독 국민이 서로 상대지역에 산재권을 출원하여 등록받도록 허용해왔다. 서독이 동독을 흡수합병하는 방식으로 독일의 통일이 이루어졌지만 이미동독에 등록되고 출원중이었던 기득권리를 강제 소멸시킨다는 것은 소급 입법에 해당되는 것이기 때문에 통일 독일정부는 동독에서 창설되었던 제반권리의 효력을 서독의 것과 같이 전 영토에서 자연 소멸될 때까지 효력을 유지하도록 허용하였다. 통일된 날 이후에 출원된 산재권은 서독법(통일법)에 따라 처리되지만 통일되기 전에 동독에 출원되었던 산재권은 동독법에 의해 절차가 진행되도록 하였다. 이와 같은 선례는 만일 북한체제가 붕괴되어 남한의 의지와 무관하게 흡수통일이 되는 경우는 물론 그렇지 아니한 경우에도 우리가 참고할만한 가치가 있다고 사료된다. 따라서 이하에서 통일후 독일의 산업재산권 제도를 간략히 설명하면서 이를 우리들 과제의 타산지석으로 삼아보기를 바란다.
A. 統一方式에 따른 특징
1989년 11월 9일 처음 베르린 장벽이 붕괴된후 1990년 7월 1일 동·서독간 경제, 통화, 사회의 통합이 이루어졌으며 바로 잇달아 1990년 10월 3일 역사적인 독일통일이 실현되었다. 그러나 그러한 통일은 서독이 동독을 흡수·합병하는 방식으로 이루어진 것으로서 바로 그 방식이 통일후의 제도나 권리관계에서 기본적인 틀을 특징지우고 있다. 즉 서독은 존속하고 동독이 소멸하여 구 동독 5개주의 영토가 서독으로 편입된 형식이므로 원칙적으로 서독의 법률이 구 동독지역에도 자동적으로 적용된다는데에 그 특징이 있다. 따라서 서독의 특허법등 산업재산권법의 효력도 1990년 10월 3일 이후에는 자동적으로 구 동독지역을 포함한 전독일의 영토에까지 미치게 된다. 서독이 가입한 국제조약의 효력도 자동적으로 동독지역에도 적용되며 동독은 국제조약가입 당사자의 지위를 상실한 것으로 간주된다. 종래 동독지역에서 유효하였던 법률은 일부 예외적 경과규정을 제외하고는 폐지되었다. 따라서 1990년 10월 3일 이후의 독일출원(특허,실용신안,상표,의장, 반도체칩등) 유럽특허출원 및 PCT 국제출원(독일을 지정국으로 하는것) 그리고 그에 근거하여 부여되는 보호권은 통일독일 전체에 대하여 유효하다. 또한 1990년 10월 3일 이후에는 서독특허청(뮌헨소재)이 독일의 산업재산권에 관한 유일한 중앙관청이 되고, 구동독 특허청은 독일특허청의 지청이 되었다. 구체적으로 서베르린의 구서독 특허청 베르린 지청이 동베르린의 동독특허청을 흡수하고 통일독일 특허청의 베르린 지청으로 되었다. 1990년 10월 3일 이후에 독일 특허청에 제기되는 사건 및 그날 이후에 구동독법률에 의거하여 결정해야 할 사건에 관해서는 독일연방법원(민사최고법원 BGH)이 최종관할권을 갖는다. 절차에 관해서는 서독의 절차법규가 적용되었다. 1990년 10월 3일 이전에 종래 동독지역에서 유효한 것으로서 출원되거나 제기되었던 보호권에 관한 모든 분쟁, 불복청구에 대해서도 통일독일 법원에서 절차를 진행하였다. 통일된 날 이전에 동독에 출원되어 현재 계속중인 출원은 통일독일 특허청에서 종전 동독법규에 따라 이후의 절차가 진행되었다.
B. 效力擴長法에 따른 特徵
분단국가의 통일은 실제로 주권이 미치지 못하던 상대지역에 법률적 효력이 미치도록 해준다. 따라서 일방지역에서 창설된 권리는 그것이 유효한 것인 한타방지역에까지도 그 효력이 미치게 된다. 통일조약(Unification Treaty)이 기본적 원칙의 대강을 정한 것인 만큼 구체적사항은 효력확장법(Extension Act)에서 다루게 된다. 즉, 효력 확장법은 한쪽지역에서 1990년 10월 3일 이전에 출원되었거나 등록된 산업재산권의 효력이 다른 지역에까지 적용된다고 규정하고 있다. 구 서독특허청에 의하여 허여된 권리는 그 서독지역에도 적용되므로 기존의 권리는 이제 통일독일 전체에서 유효하다. 설사 종래의 쌍방지역에서 동일하거나 유사한 권리가 각각 존재하고 있다고 해도 양자는 효력확장이후에도 공존하는 것으로 한다. 이 경우 양자의 츨원일 상의 선후관계는 불문에 붙인다. 이는 소급입법금지의 원칙이나 각국 특허권독립의 원칙에서 보아 합당한 조치로 여겨진다. 효력확장은 자동적으로 확장을 위한 별도의 선정이나 청구절차를 요하지 아니한다. 이는 등록권리의 숫자가 방대하기 때문에 행정기술상의 이유로 절차를 생략하였다. 효력확장은 독일국민이나 외국인을 구별하지 아니하고 적용된다. 이는 외국인에 대한 내국민 대우원칙에서 당연한 귀결이다.
C. 쌍방권리독립의 원칙
법의 효력은 그 나라의 주권이 미치는 영토내에서만 인정된다, 소위 속지주의 원칙이 적용된다. 파리조약상의 각국 특허 독립의 원칙은 바로 속지주의원칙의 다른 표현에 불과하다. 또한 입법론상 대표적인 원칙중의 하나인 소급입법 금지원칙은 법의 효력이 소급하여 적용됨으로써 야기되는 혼란과 불공평을 막고, 법적, 사회적 안정성을 지키기 위한 것이다. 이러한 두가지 원칙에서 볼때 과거 체제에서 과거 법률에 근거하여 발생된 기존의 권리에 대하여 비록 그것이 과거의 것이라고 하더라도 그것의 자연적 수명에 반하여 제한을 가할 수 없는 것이다. 따라서 편의상 동·서독에서 종래 법규에 따라 통일된 날이전에 창설된 권리는 각각 유효한 것으로 본다는 원칙을 쌍방권리 독립의 원칙이라 칭한다. 그러한 원칙에서 쌍방의 기존권리는 각각 유효한 것이며, 상호효력이 미치고, 서로 공존한다. 그러면 쌍방에서 등록된 각 권리가 서로 저촉되고 그 권리가 다른 경우에는 어떻게 할것인가? 이에 대하여 효력확장법(제30조)은 예외적 규정으로서 효력의 확장지역에 대한 실질적인 제한을 가하고 있다. 즉, 두개의 저촉권리는 각각 유효한 것으로 하나 일방지역에서 등록받은 권리자가 효력확장된 지역에서 사용하거나 실시하고자 할 때에는 효력확장된 지역 즉, 타방지역에서 등록받은 권리자의 승인을 받아야 하도록 규정하고 있다. 가령 (A)라는 상표가 구 서독에서 (甲)에 의하여 등록되었고 (에이) 라는 상표가 구 동독에서 (乙)에 의하여 등록되어 있다면 양 상표는 서로 동일, 유사하므로 (甲)이 (에이)상표를 구동독지역에서 사용하기 위해서는 (乙)의 승인을 받아야 한다. 그 반대의 경우도 마찬가지이다. 이 경우 어느 상표가 선출원되었던 것인지는 원칙상 무관하다. 설사 (A)상표가 먼저 출원,등록된 것이라해도 (乙)의 승인을 받아야 함에 변함이 없다. 따라서 실제로는 동일, 유사한 상표는 통일독일의 일부지역에서만 따로 사용될 가능성이 높다. 그러나 각각의 권리는 서로 유효한 것이기 때문에 제3자의 침해행위에 대한 제재조치는 쌍방 누구든지 취할 수 있으며, 향후 이의신청이나 무효심판의 청구역시 쌍방 누구든지 가능하다.
D. 법규적용 불소급의 원칙
설사 법령이 개정되었다 하더라도 구법 적용당시에 출원되었거나 등록된 출원이나 권리에 대해서는 구법이 적용되는 것이 일반적 원칙이다. 따라서 1990년 10월 3일 이전에 동·서독일에서 각각 출원된 모든 출원은 종래의 동·서독일의 각 법률에 따라서 취급된다. 즉, 통일된날 이전에 구 동독특허청에 출원되어 그날까지 등록되지 아니한 출원은 통일독일특허청에서 절차를 진행하되 구 동독법률에 근거하여 심사된다. 1990년 10월 3일 이후에도 구동독지역을 대상으로 구 동독특허청 앞으로 접수된 출원은 통일독일 전체를 대상으로 하는 출원으로 취급되며, 만일 같은 사건이 구서독지역만을 대상으로 출원되었다면, 특허청은 출원인에게 구동독특허청에 출원된 출원을 취하 할 수 있는 기회를 주고, 출원취하시 관납료를 환불해 주었다. 그런데 위의 불소급원칙에서 약간 예외적으로 규정되는 것이 있다. 독일의 산업재산권제도에서 선사용권과 같은 기득권을 인정해 주고 있는데, 원칙대로 한다면 통일된날(1990년 10월 3일)이전에 실시하였거나, 사용한것에 대하여 선사용권이 인정되어야 한다. 그러나 1990년 7월 1일 (경제, 통화 사회적통합일)이후에 통일로 인하여 확장된 지역(가령 구 서독)에서 이미 타 지역(가령 구 동독)에 출원되었거나 등록된 산업재산권을 침해하는 행위를 시작한 자(최초실시 또는 사용자)는 타지역 등록산업재산권(즉, 구 동독산업재산권)이 당해지역(즉, 구서독)으로 확장된후 선의의 점유권(기득권)을 주장 할수 없다. 이는 1990년 7월 1일에 실질적으로 경제적 통합이 이루어진 만큼 선사용권등 기득권 인정시점을 1990년 7월 1일 소급해서 적용하기 위한 것이다.
E. 발명자증의 변경
사회주의 국가 특허제도에서의 가장 특징적인 것이 발명자증 제도이다. 구 동독에서는 이를 경제특허(Economic Patent: Wirtschaftspatente)라고 칭한다. 따라서 사회주의 국가 시절에 허여한 발명자증은 통일후에 어떻게 처리되는가 하는것도 매우 흥미있는 사안이다. 구 동독에서는 통일 직전 즉, 1990년 8월에 특허법 및 시행규칙을 개정하여 경제특허제도를 폐지했다. 동시에 개정법 발효후 6개월 이내에 전용특허(Exclusive patent: Ausschliesspatente)로 변경할 수 있도록 허용했다. 또한 라이센스 허락용의를 선언하면 특허와 동일한 취급을 하도록 규정했다. 이점은 만일 북한이 통일전에 특허법 개정을 하지 않는다 하더라도 남·북한 통일 특허법(?)이나 효력확장법 등의 경과규정을 통하여 반영할만한 것이라 생각된다.